小编按

年，美国进行了第58届总统大选，透过竞选过程中那些戏剧化的迷雾，想想在美国不再能靠掠夺性行为获得足够的金钱投入国内社会时，美国会发生什么。这一切，我们或许能从美国这年的经历里看出些端倪。联邦，民主，三权分立，人权，南北战争，司法审查，自由……

一、民主的基石：评《最小危险部门》

正是他的年龄，仅仅就是他的年龄，就已经履行了最高法院的职能之一。

——比克尔（AlexanderM.Bickel）

当今中国，绝大多数法科出身的学生都对美国的司法审查制度抱有崇高的敬意。由于这种敬意，我必须格外严肃地对待比克尔这本《最小危险部门》。该书是理解美国的司法审查，乃至美国整个政治制度的入门之书。正如威灵顿（HarryH.Wellington）在前言中所说，不仔细考虑比克尔的看法，“任何人都不可能在从事这方面的研究时不犯错误，甚至连开始这一研究都是不可能的，不考察它，根本不算接触该问题。”

比克尔这本书名为“最小危险部门”，名字得自美国建国之父汉密尔顿（Hamilton）的说法：在权力分立的政府中，司法部门既无财政又无兵权，最不可能威胁宪法所规定的政治权利。然而，比克尔开篇即点明，美国政府中危险最小的部门，权力却大得惊人：美国最高法院可对联邦政府或州政府的其他分支进行合宪性审查，有着凌驾于一切政府部门之势。如此强大的权力，实在令热爱自由的朋友担忧。比克尔感到，有必要为这一制度的正当性辩护。

可令人烦恼的是，宪法上并无任何明文规定司法审查的权力。司法审查制度由大法官马歇尔（Marshall）在马布里诉麦迪逊案（Marburyv.Madison）中确立。在那个著名的案子中，马布里获准担任哥伦比亚特区法官，但即将退职的国务卿——正是马歇尔本人——未能发出委任状。马歇尔的继任者麦迪逊拒绝发放，马布里于是请求最高法院下达执行令，命令麦迪逊颁发委任状。然而，当上了大法官的马歇尔出尔反尔，他说最高法院无权命令麦迪逊这么做，因为最高法院向国务卿下达执行令这种权力源于《司法部门法》第13节，那一节恰好违反了宪法。马歇尔试图为他的法院争取一种至高无上的权力：裁定立法部门制定的法案是否违宪。

一般法律与宪法并非总能保持一致，因此必须有人裁决一般法律与宪法之间的冲突，这毫无疑问；问题是，为什么要由最高法院来行使这终极权力，为什么不是立法机构，为什么不是总统，或者，为什么不直接交由选民？

比克尔逐一分析马歇尔的论据。首先是宪法第三条，即建立司法机构的条款。这条条款把司法权授予了法院，然而，从宪法字面上看，它只规定了什么类型的案件该由法院管，并没有清晰界定司法权的性质，遑论授予法院废止一般法律的大权。从这条模糊的条款推出司法审查制度，显然过于牵强。马歇尔的第二条主要论据是宪法第六条第三项，即法官要宣誓守护宪法。法官宣誓守护宪法，就意味着他们拥有最终适用宪法的大权了吗？联邦哪个官员不需要宣誓守护宪法？若这条论据成立，那意味着每个部门的官员都可以自行解释宪法，因为第六条第三项不仅仅要求法官，还要求其他部门的官员宣誓守护宪法。马歇尔第三条论据是宪法第六条第二项，即至上性条款。可至上性条款的目的不过是使联邦的权威高于各州而已，它要求各州法官优先适用联邦法，就好像要求广东省的法官优先适用全国的法律，而非优先适用广东省制定的行政法规——这一条款跟司法审查制度有什么关系？更何况，至上性条款只提及州法官，压根没提到联邦法官，要从这一条款推出最高法院的司法审查权力，还真得努力想象一下。

宪法文本本身过于粗略，从中难以寻找司法审查制度的明确依据。比克尔转而求助于历史。虽然宪法文本没有明确规定司法审查制度，但到比克尔成书时止，这种制度已经运行了一个半世纪，时间也许可以为它树立正当性：时间使马歇尔的“篡权”行动显得既明智又富于远见。但比克尔马上指出，单靠历史不足以说服所有人：司法审查是当下治理的一个工具。历史与当下的关节必须打通：必须证明它是当代人民作出的选择，这就意味着要从历史之外寻找选择的根据。

比克尔指出，根本的难题在于，司法审查似乎与民主理论相悖。最高法院的法官并非选举产生，而是由总统任命，而且一旦任命，就终身任职，选民丝毫不能触动大法官的地位。更要命的是，这九位大法官掌握的是终极权力——人民选出来的立法部门与行政部门最后都得听命于他们，难道不必担心这九位不受选民控制的法官滥用权力吗？最小危险的部门难道不是蕴藏着最大的危险吗？

比克尔列举了几条辩护路径。一条路径从美国民主制的复杂性入手。美国民主制是代议民主制，这要比市镇大会举手表决复杂得多。选举产生的官员肯定会将一些职责分派给自己任命的人员，这些人并不直接对选票负责，这样一来，最高法院的大法官不对选票负责也说得过去。这种辩护看上去不错。但比克尔马上指出，民主制度一个组成部分不纯洁、不完美，并不是另一个组成部分完全偏离这种可欲的政府形式的理由——司法审查偏离民主制度太远了，甚至可以说，它与民主制度格格不入。元帅、将军或行政机构的某些成员的确不是选举产生，但他们要对那些被选举出来的人负责，通过后者，这条责任的链条一直通往多数。最高法院的大法官则不然，他们与选民之间似乎连间接联系都谈不上。更重要的是，上述人员所制定的决策或者是专业性的，或者是拾漏补遗性的，并且可被立法机构的多数所撤销。司法审查所作的决策不一样。司法审查是在一个时代最重大的事务上，违反立法机构多数的意见解释和适用宪法，而立法机构的多数除了俯首听命，别无他法。看来从民主制的复杂性为之辩护行不通。还有另一条路径：可以合理地假定，国会、总统、各州和人民从一开始并且每一代人都默认、同意最高法院进行司法审查。可在比克尔看来，这不过又是一个历史证据而已，它没有为这种权力提出实质性的辩护。

更有甚者，有人指控司法审查制度造成立法水平下降。人民信任法院更甚于立法机构，相信法院会校正立法机构所制订的愚蠢的立法，而这些法律正是由人民自己所选出来的代表制定——没有什么比这更挫伤立法技艺了。另一个反驳意见则是，如果司法审查确实与民主理论相悖，那么，在一个以民主理论为根基的社会中，归根到底，司法审查不可能有效。面对着这些困难，为司法审查寻找正当性似乎成了一桩全然无望的事业。

峰回路转。正当我们要绝望的时候，比克尔给予司法审查一种“原则”辩护，这种辩护几乎让我们的疑虑涣然冰释。比克尔说，政府既要追求短期的利益，也要追求持久性的价值。事实证明，立法机构容易受民众多变的情绪影响，难以胜任守护持久性“原则”的重任。必须有一个机构，完全置身于利益的冲突之外，仅仅关心原则。在比克尔看来，最高法院最适合承担这一任务。大法官的超然与余裕使他们不为当下的呼吁、哭喊所动。况且，大法官处理的不仅仅是抽象的法条，而且是活生生的案件，这有利于修正、扩展人民的视野。最高法院其实是一个大型教育机构，它有向人民灌输宪法声音的功能。至于对大法官弄权的担忧，比克尔说，人民不是拥有和平革命的权利吗，他们不是具备血腥革命的能力吗，有革命作为底线，根本无需担心少数人的暴政。

还有更重要的理由。司法审查拥有的并不只是否定制定法的功能，它还有赋予制定法正当性的功能，这一点往往为人们所忽视。就此而言，最高法院有一种“巨大的魔力”。对于美国来说，宪法就是国家、连续性、统一和团结的象征物，正是最高法院履行着将这个象征具体化的职能。总统虽然也有这个作用，但那种作用过于薄弱，因为总统不可能超然于党派政治，也就难以成为团结统一的象征。而最高法院除非拥有司法审查权，除非拥有对宪法含义一锤定音的权威，否则不可能成为宪法的具体体现。在比克尔看来，正是这点为司法审查制度提供了最强有力的辩护。

不过，比克尔马上指出，到了今天，这个象征要表现自己，倒不一定非得依赖司法审查。单单是大法官的终身任职，就能给人民留下连续性的印象。在最高法院这个较小的、亲密的群体内，人事关系不会与最开始时完全断裂。大法官以自己的任期向人民保证他们与过去历史的联系，“他们存在于我们中间，这个事实本身，就让我们心里踏实。”比克尔举例说，霍姆斯大法官在鲍尔悬崖受伤，于年退休，当时他已年过九旬，公众对此事的反应如此强烈，恐怕不能完全归功于霍姆斯本身的伟大。比克尔满怀感慨地写下全书最为睿智的一句话，“正是他的年龄，仅仅就是他的年龄，就已经履行了最高法院的职能之一。”最高法院堪称民主制的基石。

在此，我们在美国法治中学到了最重要的经验。要建立法治社会，离不开对连续性、对传统的尊重。法治本身就要求守旧、尊老，要求一种把古老等同于好的态度。在一个流变的社会，在一个处处鼓励“让改变发生”的社会，建立法治是一件不可能完成的任务。倘若创新、活力不见得是一件坏事，那么，至少也得需要同等的守旧力量与之抗衡，否则，一个社会就失去了立足的根基。

我们说，倘若从政治哲学的角度看，比克尔完全可以更省力地为司法审查制度辩护，而且他确实已经触碰到那一层面。在论述司法审查反多数主义的难题时，比克尔提到了马歇尔为司法审查辩护的一种方式。马歇尔不承认司法审查就意味着非代议制的少数控制选举产生的多数。他追随汉密尔顿，认为立法机构所制订的法律若与人民的意志相反，法官就应当遵循人民的意志而非立法机构的意志。法官可以代表人民，即使他们不是由人民选举产生。马歇尔这一观点触碰到政治哲学的核心。一个政制是什么性质，归根到底，不是看各种各样硬性的法律构建，而是看掌权的人追求什么目的，也就是比克尔所说的“原则”。这本是寻常道理，就像咱们孔夫子所说的，要看清一个人，不能光听他说了什么，还得看他的行为，不仅得看他的行为，还得看他的心术，不仅得看他的心术，还得看他的嗜好。同理，要理解一个政制，不能光看政府官员举出什么牌子，还得看他们追求什么。倘若统治者追求的是民主制的目的，即使他们人数再少，即使他们只有一两个人，这个制度也是民主制。民主制的目的是平等自由。就在这本《最小危险部门》付梓两年后，最高法院在雷诺兹诉西姆斯案（Reynoldsv.Sims）中判决，选区的划分只能以人口为标准，也就是说，除了一人一票这个原则，什么标准都不算：“立法者代表人民，不代表树木或土地。立法者系由选民，而非由农场或城市或经济利益选举。”再没有什么比这更清晰地证明，不是选举产生的大法官也可以拥护民主制的原则。

比克尔在第一章总体论证了司法审查的正当性，从第二章起，他具体考察司法审查制度的程序。这一制度如此重要，究竟应该如何实施？比克尔把注意力集中到韦奇斯勒（HerbertWechsler）提出的“中立性”上。中立性要求超越当下案件的诉求来确定一个衡量标准，无论提出诉求的是哪个利益集团、群体或个人，都能够接受这一标准。换句话说，中立性要求最高法院只能将判断建立在这些原则上：这些原则能够全面地、毫不妥协地适用于可预见的未来，也即绝对原则的绝对适用，虽然有时候允许点灵活性——即使有灵活性，这种灵活性也必须蕴含于原则自身之中。

中立性的要求本身不难理解，但一到实践领域，麻烦出现了。最高法院在50年代裁决学校的种族隔离法违宪：不能因为种族上的原因而在教育问题上把白人与黑人的孩子隔离开来。这一裁决一目了然，甚至我们中国人都能理解，它不是在守卫民主制的平等原则么？然而韦奇斯勒深深地怀疑，此案有没有贯彻中立性的要求。在韦奇斯勒看来，如果宣布种族分类为非法，那么，不仅在教育问题上应该如此，在其他领域也应该如此，譬如，应该取消分配住房时实行的善意配额制：有些州法令规定，公共住宅项目中只允许销售一定配额的住房给黑人。可最高法院并没有裁决善意配额制违宪，它在学校隔离案确立的原则并没有得到普遍适用。最高法院有坚持原则吗？比克尔小心翼翼地说，若用美国重大的司法实践来检查，第一章勾勒出来的司法审查的一般性论证，就似乎站不住脚。

对此，比克尔给出了原则与妥协的解释。根据比克尔，美国正式或非正式的奴隶制已有两百年，一下子废除它会碰到棘手的实际难题；再者，美国是一个庞大而异质的社会，这就要求在坚持原则的情况下，作出各种各样的妥协。在他看来，韦奇斯勒的难题只不过是一个伪命题。可是，比克尔这里所说的原则并非一般的原则，它们是根本的普世原则，是天赋的平等与自由。根本的普世原则能妥协吗？对于中国的法科学生而言，这个问题尤其重要，因为我们珍爱的正是这些原则。奴隶制在美国已有两百多年，但中国的封建制度流传了几千年，倘若我们珍爱的原则连两百年的奴隶制也克服不了，那么它们能奈何几千年的封建制度？倘若这些普世原则对美国本土的异质性也要退避三分，那么，对于中国这个更加异质的社会，它们岂不是无计可施？一旦承认了妥协，一句“吾国特色”就可以轻轻松松地把普世原则打发走了。更重要的是，比克尔这里的论述恰好与我们刚刚学到的法治经验相冲突：大法官本身是年龄、传统的体现，但万一大法官守卫的原则与传统相悖呢？比克尔没有意识到这种逻辑上的不连贯。他没有严肃对待这个问题，《最小危险部门》后面几章都论述如何妥协去了。然而我们不能不严肃对待这个问题。在最后一章的开篇，比克尔说，他在本书的每个关节点上都一遍又一遍地提到学校隔离案，因为它们立刻会体现和挑战他关于最高法院的角色的全部讨论。看来，学校隔离案是问题的关键，可惜比克尔对此的论述过于简略，我们不得不跳到另一本美国宪法著作《沃伦法院与美国政治》。

二、轰轰烈烈的人权实验：评《沃伦法院与美国政治》

在这场地球舞会中尽情舞蹈，最接近天使般生命、最可爱、最纯洁的上帝创造物，就是出身良好、有教养的南方白人女性。

——鲍威（LucasA.Powe）引自布雷迪（Brady）《黑色星期一》

沃伦法院是美国人权史上的里程碑。以沃伦为首的几位大法官，从布朗诉教育委员会案（Brownv.BoardofEducation）（即学校隔离案）起，就一往无前地在美国推行宪法赋予公民的权利，誓要荡平一切阻挡人权的障碍。平等自由原则，可以说，直到沃伦时代才真正发挥其爆炸性的能量。

鲍威所写的《沃伦法院与美国政治》记载了沃伦法院的始末。沃伦上任不久，就判了一件影响20世纪美国政治走向的大案：布朗案。时值20世纪中叶，但美国国内的人权状况不容乐观。年的普莱西诉弗格森案（Plessyv.Ferguson）定下了“平等但隔离”的原则，在全社会实行种族隔离政策。此原则统治了美国近半个世纪，直到年的布朗案。在布朗案中，沃伦以大无畏的精神判决公立学校的种族隔离政策违宪。判决一出，举国震惊。作为法院的临时法律顾问，美国政府鼓励最高法院在冷战的背景下看待种族隔离。因为苏联一直在攻击，美国自诩为自由民主的国家，却还有如此严重的种族歧视。在沃伦宣布判决后一小时内，美国之声以34种语言向东欧广播判决，这足可见布朗案背后的政治背景。北方同样兴高采烈。但南方的反应就不同，在南方的记忆中，一百年前的内战还历历在目：北方与联邦政府又想扮演入侵者的角色，破坏南方人的生活方式。

不过，南方的反应总体上尚属温和，因为沃伦并没有判决立即执行废除种族隔离政策。按宪法的救济理论，沃伦本应作出这样的判决。在布朗案之前，最高法院判过两个学校种族案，得胜的两个黑人立即进入白人的大学法学院。但布朗案不同，布朗案涉及的是中小学。沃伦完全清楚问题的复杂性，他再次组织法庭讨论布朗案的救济问题，史称布朗案II。布朗案II确立了一条以“极其审慎的速度”执行布朗案判决的原则。首当其冲的执行人是地方教育董事会，然后由地方联邦法官作出判决。众所周知，地方教育董事会从该地区多数白人中选出，地方联邦法官在被任命之前则是州现存体制的一部分——这等于当地白人说了算。南方人长舒了一口气，“极其审慎的速度”好像是说，最高法院有意以后再废除种族隔离政策。令南方人放心的还有艾森豪威尔政府的态度：宣布种族隔离违宪，然后就拖着不做任何与之有关的事。

年，一位黑人妇女拒绝放弃她在公车上的位置，那个座位本来是为白人乘客预留的。蒙哥马利的黑人受到鼓舞，开始抵制该市的交通体制。最高法院判决蒙哥马利的种族隔离违宪。废除种族隔离的判决从教育领域扩展到其他领域。同时，一些边疆州也开始废除种族隔离。可能由于这些原因，南方开始感到恐惧。国会中的南方议员迅速行动起来，他们起草了著名的“南方宣言”，谴责最高法院滥用司法权力。名国会南方议员中有人签了字，可见南方的反对力量多么强烈。三个来自北卡州的未签名者，有两个在民主党初选中立即遭遇失败，足见民心之所向。

这还不止。南方各州还用各种各种的办法阻挠废除种族隔离，其中以学生安置法最为著名。其做法是，宣布把所有学生分配到适合他们的学校，在分配之前，原来所有的分配均保持不变，然后让学生来申请分配到不同学校，申请过程设置得极为冗长，无法在一年内完成。根据通行的穷尽行政救济司法原则，在行政诉求最终获得听证和决定之前，法院不得插手。这样，申请又得从下一学年再次开始：每个转学请求都将遭到拒绝，学校的种族隔离纹丝不动。不仅如此，南方州还准备了各种各样的后备措施，以防学生安置法不能如愿发挥：为私立学校提供学费（私立学校都是有钱白人上的学校）、允许从废除种族隔离的学校自由转学（旨在把白人学生“解救”出来），甚至关闭公立学校。除了提防，还有主动出击的措施。全国有色人种进步协会（简称NAACP）是黑人通过法律诉讼谋求平等的大本营，南方人绞尽脑汁攻击NAACP。他们想方设法得到NAACP的成员名单，然后交给公民理事会。公民理事会是对抗废除种族隔离的白人组织，与三K党的目标一致，但它在法律的掩护下行动。三K党直接采取暴力行动，公民理事会则让违背自己的人失业、失信，或者需要在那个短期抵押的时代重新进行抵押，总之，让他们苦不堪言。

有了这些大规模的抵制，布朗案判决后十年，南方的种族隔离几乎没有任何改观。在-年的南方，只有0.24%的黑人与白人同校。如果不算田纳西州与德克萨斯州，这个数字就下降到了可怜的0.07%。

改变自年始。这一年发生了两件大事，其一是马丁路德金的伯明翰游行。金准备在具有象征意义的受难节游行。然而就在受难节前两天，州法官用一条城市条例批准了对金以及其他人的单方面禁令。金不想错过受难节，他公然反抗这一禁令，结果立即被捕。一周之后，金出狱，但群众示威遭遇大规模逮捕，志愿者对金的支持正逐渐减少并有可能消耗殆尽。此外，金此时仍受制于法院禁令，无法参加游行。怎么办？金想到了一个绝招：孩子讨伐运动。他发动了名学童参加游行，而那边厢，白人警察也已经做好准备。金知道，现代的电视媒体将会把残酷的画面向全国播放。果不其然。一个白人警察拎起一个黑人男孩，另一只手刚好放松了皮带，刚好足以使那只狗跳起来把他的牙齿埋进男孩的腹部——这个镜头以及其他暴力镜头，马上日复一日地在全国连续播放。全美国的人都惊呆了：这就是美国的平等自由？根据年春的一项民意调查，在伯明翰游行之前，约5%的人认为这个国家最重要的问题是民权，到了7月，这个数字上升到50%。

这一年的第二件大事便是肯尼迪遇刺。肯尼迪之死换来了64年民权法的通过。不过，即便以总统之死为代价，这部法案的通过也非易事。美国参议院有一个制度——该制度来自古罗马——参议员可以用冗长的演说消耗时间，阻止法案通过。自年起，参议院的南方领导人已经指挥了11次反对民权法案的冗长演说，成功率达%。而目前这次拖延战，战况之惨烈，史无前例：南方人把他的军队编成三个排，每排六人，每天用一个新排，居然拖延了82天，耗费了60页《国会记录》。他们喋喋不休，什么明尼苏达州人所吃的玉米粉的来源、匈牙利里移民的生活习惯，总之，能想到的废话全部用上。但民权法最终还是艰难地通过。这部民权法对民权运动意义重大。一方面，它规定联邦教育基金不得拨给种族歧视的学校，这就断绝了种族隔离制度的财政来源；另一方面，它授权联邦司法部门，使其可以作为公诉人起诉种族隔离的案件，这就支援了孤军作战的NAACP。自年起，美国形成了自由派的大联盟，总统、国会和最高法院同时推进民权运动。金的梦想似乎指日可待。

可是，金的汗水与肯尼迪的鲜血换来的成果仍然没有立即生效。从此刻开始，我们逐渐意识到，问题没有想象中那么简单。年的罗杰斯诉保罗案（Rogersv.Paul）了结了南方各种拖延计划，这意味着最高法院不再打算坚持“极其审慎的速度”。南方以自由择校作为应对方案，每个学龄儿童都可以自由择校。没有白人会去以前的全黑人学校，黑人也完全知道越轨行为的潜在后果，他们也不愿选择以前的全白人学校，正如年以前他们不愿充当NNACP的原告一样。

最高法院坐不住了。年的格林诉新肯特县案（Greenv.NewKentCounty），最高法院判定，各教育董事会有促进种族融合的积极义务（尽管最高法院没有提及“种族融合”，而是用“一元制度”作为替代的表述）。这意味着，如今不仅仅是废除种族隔离那么简单，还得主动促进种族融合，自由择校的通道被堵死了。最高法院一门心思想终结全黑人学校，这又会导致什么后果呢？沃伦的最后任期再也没有碰到学校隔离案，因为他赶在尼克松当选之前退了休。格林案之后的故事，《沃伦法院与美国政治》没有记载，但我们岂能放弃这么重要的探索。

年的斯旺诉夏洛特-梅克伦伯格教育委员会案（Swannv.Charlotte-MecklenburgBoardofEducation）是格林案的后续，它集中体现了学校隔离案乃至民权运动的矛盾与困难。与全国大多数城市一样，夏洛特县的黑人聚居在城中心，白人则在郊区，他们的孩子自然也分别就读于城中心与城郊的学校。为贯彻主动促进种族融合的中央精神，地方法院硬性规定各校实行71%-29%的种族平衡比例，为了达到这个平衡，夏洛特县不得不用校车接送分居两地的孩子。它一共动用了多辆大巴，每天载着所有年级的名学生来回跑，平均单程15英里，单行需要75分钟。这样一来，学生每天有两个半小时以上在校车度过，影响身体自不待言，各种课外活动也几乎全被坐车的时间挤掉。更重要的是，家长们感觉自己与孩子的距离突然间拉长了，一天到晚见不到孩子，孩子完全不处于自己的控制之下。倘若孩子去的是一个极为安全的地方，那当然没问题，但孩子去的偏偏是一个种族混合的学校。白人家长担心，自己的孩子会不会跟黑人打架，黑人家长担心，自己的孩子会不会受白人欺负。另一方面，财政消耗也极大。仅一年，大巴的运行费用就要万美金，这对一个县来说是一笔极大的负担。呈现在最高法院大法官面前的案子就是这样，大法官硬着头皮强行维持地方法院的计划，不过要求夏洛特县想办法把行程缩短平均到7英里。即便是这样，大法官们也隐隐约约地预见到日后所有这些种族融合政策的命运：白人逃亡的现象。你要搞种族融合是不是，那么好，我白人就迁出有黑人居住的地方，迁到纯白人区域。到年为止，90%的白人居民居住在几乎是纯白的社区中。一旦到了这一地步，促进种族融合就成了一场闹剧。

为什么会这样？为什么种族歧视如此根深蒂固？为什么不实现马丁路德金的美好梦想：黑人和白人同唱一首自由之歌？

指责白人的种族歧视很容易，但这种指责无助于澄清问题，无助于理解种族歧视的深层原因，或者无助于理解人性的复杂性甚至弱点。

问题的复杂性在于，到了废除种族隔离的最后阶段，法律上的藩篱已被一扫殆尽，而且，大家在口头上或者表层意识上都承认种族隔离不对，承认布朗案是美国人权史上的里程碑。也就是说，抽象地谈自由民主，每个人都会赞成。但一旦落实到具体层面，一旦要用巴士运送孩子，几乎每个家长都反对。要理解这种现象，我们恐怕要换位思考，把自己设想成白人家长，揣摩一下他们心底的想法。首先，黑人的孩子学习成绩真的不敢恭维。在年，6年级黑人孩子的知识水平只相当于白人孩子2年级的水平。而这并非外部条件所致，沃伦在布朗案中写道，“调查结果表明，所涉及的黑人学校与白人学校，在有关校舍、课程设置、师资和薪金以及其他‘有形的’因素方面已经到达平等，或正在到达平等”。把白人孩子送往黑人孩子居多的学校，就好像要把孩子从重点本科送到专科学校，我想，没有几个中国家长愿意这么干。其次，黑人的确是高犯罪率的团体，鲍威引用了一句没有给出处的话：“那些被处死的少数人给不止一个典狱长、监狱牧师和刑法学者留下的印象是：他们贫穷、没受过教育、无依无靠，并且黑人多得不成比例。”试想，有哪个中国家长愿意让自己的孩子跟不良少年（至少是被贴标签的不良少年）在一起？这还不是最重要的。白人有一种所谓的纯洁想象：南方女性的纯洁、白人血统的纯洁、南方本身的纯洁。鲍威引用了一句话：“白人女性的纯洁是保存白人种族，进而保存白人统治的最后防线。抛开这一纯洁，抛开这一‘黑人对她进行任何性接触的绝对禁忌’，就无以保证‘白人的伟大遗产’”。白人家长最担心自己的孩子与黑人通婚，这也是为什么中小学的种族隔离远比大学的顽强，因为白人担心小孩少不更事，产生了对黑人的好感，而大学生比较成熟，已经建立起对黑人的心理防线。我们先不要指责白人的顽固，试问中国有多少母亲愿意把自己的女儿嫁给黑人？我想，对于这个问题，没有经过十月怀胎分娩的人都没有发言权。另一个需要考虑的问题是，种族隔离对黑人造成的伤害有没有被宣传所夸大，种族融合对黑人来说又是否真的有好处。譬如，我们通常以为，黑人会在种族隔离的公车上受气，其实白人更受气。因为黑人人少，白人人多，通常白人在白人区挤得像沙丁鱼一样，黑人区却空空荡荡，一个黑人横躺在椅子上睡大觉。又如，布朗案判决学校隔离违宪的依据是它让黑人感到自卑，但种族融合之后就不自卑了吗？黑白混校之后，黑人学生跟白人学生的差距对比不是更直接，更强烈吗？

学校隔离案呈现的美国式困境是，官方——特别是联邦最高法院——的意识形态得到大家的口头承认，但人民的生活方式、人民的心底却暗暗与这种意识形态对抗。法律上的确是平等了，但心里的隔阂可能更加巨大。试想一下，白人家长迁出原来的社区时需要卖房，买房的当然大多是黑人，白人把房卖给逼自己离开的人，心里的怨恨会有多深。

其他领域同样出现这种裂痕。法科学生都熟悉所谓的米兰达规则，在任何讯问之前，警察都必须把被告的权利告知被告：

1、“必须告诉他有权保持沉默。”

2、“他所作的任何陈述都可能用作不利于他的证据。”

3、“他有权要求律师。”

4、如果嫌疑人付不起律师费，法院应为其指派一名律师。

我们的法学教授都对此津津乐道，将之视为美国人权保护的典范。可是，教授们几乎不提美国人民如何看待这条米兰达规则。最典型的是前州法院法官北卡州参议员萨姆·欧文的愤慨：“为那些谋杀、强奸和抢劫的人所做的事够多了！是时候为那些不想被谋杀、强奸和抢劫的人做点什么了。”尼克松竞选总统时，也将攻击最高法院放纵罪犯视为一条获取民心的路线：“在过去45分钟里，美国发生了一次谋杀、2次强奸、45次暴力重罪，以及数不胜数的抢劫和汽车盗窃。”抨击最高法院几乎是以后总统竞选的标准路线，每个总统都向人民保证任命保守的法官。阿拉巴马州州长乔治·华莱士走得更远。他在年标准政治演说中发表了对联邦最高法院的的毁灭性打击。“如果你今晚走出这家旅馆，并且有人打了你的头，他将会在你出院之前出狱，并且在星期一早上，他们将会审察警察而不是罪犯。”

从布朗案起，沃伦法院将人权从教育领域逐渐推广到其他所有领域。然而，轰轰烈烈的人权实验过后，人们逐渐感到，这套人权话语与良好的生活品质不能划等号，他们逐渐丧失了权利革命的兴趣。另一边厢，保守主义在逐渐抬头。“在20世纪90年代，几乎没有任何政客愿意承认自己是一个自由派”，美国史学教授方纳（Ericfoner）的这个观察让我们惊出一身冷汗。

三、谁来守护“我们”的权利：评《权利话语》

它捕获了我们对于个人主义和自由的虔诚，但却抹杀了我们殷勤好客、关心社区的传统。

——格伦顿（MaryAnnClendon）

格伦顿这本《权利话语》代表着保守派对民权运动及其后果的反思。作者显然意识到美国官方意识形态与人民实际生活之间的裂缝。格伦顿常常以具体的事实将这种裂缝表现出来。我们首先来看她描述的美国国旗故事。

八十年代末期，美国最高法院在第一个富有争议的焚烧国旗案中判定，焚烧美国国旗是受宪法第一修正案保护的一种表达形式。就在判决第二天，一个电视节目邀请了一名美国退伍军人协会的发言人来表达该组织对判决的不满。主持人向他问道，国旗对于这个国家的退伍老兵意味着什么，后者给出了一个标准答案：“国旗是我们国家——自由者的土地以及勇敢者的家园的象征。”主持人还不满意，她继续追问“它到底象征了什么”。这时候，这位退伍老兵有点冒火了，他不假思索的答道：“它代表着这样的事实，即这是一个我们拥有权利去做自己想做的事情的国家。”退伍老兵没有意识到，他用生命捍卫的恰恰是自己鄙视的行为。格伦顿说，假如给予他思考时间，他肯定不会以那样的方式表达自己的意思。但正是这种瞬间的答复说明了问题所在。

同一天稍后的时间，一名接受访谈的男子为焚烧国旗进行了一番辩护。他说：“在我看来，我买了一面国旗。它是我的财产。因此我就享有随心所欲用它做任何事情的权利。”格伦顿评论说，这番话语最引人注目的就是其绝对化的特点。财产权是这种绝对化权利的模板。格伦顿为我们讲述了另一个财产权的案例：索科洛（MarvinSokolow）先生两个年幼的孩子经常吵吵闹闹，楼下的邻居怨声载道，便催促房东将索科洛告上地方法庭。索科洛却说，“一个人的家便是他的城堡”：这是我的家，没有人有资格告诉我在我自己的家里该做什么。法官对此主张深感质疑：索科洛的城堡恰好在他的邻居上面。然而，邻居的要求同样绝对：他与房东立契时规定，任何租户都不应该制造噪音；他根据这份契约要求将索科洛一家赶出公寓。

这些案件都不是个别现象。当一个电视节目向名美国青年征询什么令美国如此独特时，大多数人都提到了美式的权利和自由。他们心目中的权利与退伍军人的权利同样绝对化：美国的独一无二之处在于“它的个人主义，在于它是一个民主国家，在这里你可以做你想做的任何事情”；“我们的自由是在我们高兴的时候去做自己乐意做的事情”；“我们真的没有任何限制”。

这些权利观念从哪里来的？当然是美国官方灌输的。格伦顿给我们讲了一个“归化”案。她的韩国养女举行归化仪式时，移民和归化官员向她宣告从此属于她的权利和自由。作为纪念，她得到了一本小册子，官员向她解释“美国公民的含义”：“庄严赋予你的这一公民身份是一种精神的而非血肉的造物。当你宣誓忠实于美国宪法的时候，你便为自己认领了上帝所赐予的不可褫夺的权利，它作为所有人均享有的自然权利而载入了那份神圣的文件。”格伦顿评论说，美国体制从上到下，从联邦机构散发至全国各地的文献到美国最高法院的宣言，均受个人权利观念的支配。

问题是，格伦顿说，这些夸大的信仰很可能是不真实的。美国的刑法对随心所欲的能力施加了相当明确的限制。因此，大法官在国旗案中小心翼翼地指出，宪法的言论自由条款并不保护口头煽动直接破坏公众秩序的行为。至于财产权，美国人的所有权受到邻居的权利、城市区划法、环境保护措施以及其他不计其数的行政规章的限制。那些在电视上鼓吹财产权的狂热之徒甚至很可能没有在其后院焚烧落叶的权利。声称“一个人的家便是他的城堡”的索科洛先生一定知道，他不能在家中印制美钞、饲养家鸡、实施伤害，甚至一场深夜爵士摇滚演奏会都不行。

美国权利故事的当红主角是隐私权。然而，正是隐私权让美国的权利话语彻底陷入僵局。年，美国最高法院在罗伊诉韦德（Roev.Wade）一案判定，宪法上的隐私权“范畴足够涵盖一名妇女就是否终止妊娠所进行的决定”。这意味着，美国几乎允许妇女自由堕胎。这引起了政治上的激烈反应，因为胎儿的生命权与孕妇的隐私权立即成了你死我活的斗争状态。从传统上看，怀胎从来不仅仅是个人问题，它首先是一个家庭的问题，然后是一个社区的问题。最高法院曾在马勒诉俄勒冈州（Mullerv.Oregon）一案中，以关心国家后代的名义废除了对女工不利的法律。更何况，在天主教背景的地区，堕胎是个有违道德的事情。因此，孕妇隐私权与胎儿生命权的斗争，实质上是孕妇个人的权利与公共利益的冲突。当个人主义甚至容不下自己的骨肉时，权利话语就走到了尽头。

格伦顿站在家庭、共同体的立场上抨击个人主义。她意识到，漫无节制的个人主义会给生活造成极大的伤害。这一方面在美国侵权法上体现得尤其明显。根据美国侵权法，人们对身负险境的他人并无救助义务。美国侵权法有一个著名的假设案例：一名奥运游泳运动员出来散步，看到了一名在浅水端溺水的初学走路的孩子。他本可以轻松将其救起，但他非但没有这样做，反而拉出一条板凳坐下，眼睁睁地看着孩子死去。法学院一年级的学生就是通过这样的案例来学习法律的基本构成。起初出自良心的惊讶，被法学教授洗脑后，全抛到九霄云外。

格伦顿指出，可怕的是，现实中并非没有这些案件。年，露天矿经营者亚尼亚（JosephYania）与其同事罗斯（BoydRoss）来到比甘（JohnBigan）经营的露天矿场商讨生意。在那里，比甘请求他的客人帮助他启动一个抽水水泵。地面有一个很深的开口，底部有8-10英尺高的存水。由于受到比甘的揶揄奚落，亚尼亚跳进了沟渠并溺水身亡，罗斯与比甘却袖手旁观。法院不可思议地免除了他们的责任。在另一起著名案件中，一名租船业务的经营者坐在湖岸上，眼睁睁地看着一名醉酒的客人缓慢地松开了倾覆的独木舟，溺水而亡。法院再次不可思议地确认经营者对溺水者求救的惊叫没有注意义务。

有人会说，只要有公共部门做最后的守夜人，我们无需担心个人主义的流行，只要有警察，我们就可安心享受我们的自由。但万一警察也是一个个人主义者呢？年11月的一个夜晚，在一起交通事故发生两分钟后，一名警察碰巧来到了现场，车子翻了，并且还在燃烧。可这名名叫泰勒（Taylor）的警官并没有前去查看车里的伤者，也没有叫救护车，只是传唤了救火队，然后就在事故现场周围指挥交通。结果，车上两名少年被活活烧死。警察的玩忽职守将会受到纪律处分，但问题是，他的部门有可能向受害者家庭赔偿吗？法院给出了否定的答案：提供公益服务的责任是对公众应尽的义务，警察与个体之间并没有特殊关联，因此也无须对个体负特殊法律责任。

格兰顿觉得，这种人人陌路的生活是不值得过的。她决心恢复美国传统的社区价值。在她看来，联邦政府对此负有不可推卸的责任。虽然许多州宪法都提及一些市民义务，但联邦宪法的权利法案对此三缄其口。在州和地方政府相对强大的时候，这样的遗漏并不瞩目，问题是，联邦权力如今已不可逆转地压过州的权力，联邦宪法已经变成了一份全国性的神圣文件，因此它使得一种公共责任语言举步维艰。

不过，出于美国人自身的立场，格兰顿没有把目前的困境怪罪到美国的建国之父头上。她说，18世纪的美国社会，家庭之间经济互相依赖，社区的联系紧凑密切，这些社会体系看上去就是很“自然地”放在那里，美国的建国之父将这种紧密组织结构视为理所当然的事，他们根本没有特别的理由







































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